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例如将X-ray汉译为 X-射线,将原意为脱氧核糖核酸的DNA汉译为DNA。

这种类型的社会秩序的生成与维系,与传统中国时代的意识形态、伦理观念、社会结构、经济变迁等多因素相关。张瀚的侵权不确定性与贝叶斯法则——一种法经济学的视角(67)一文也是部门法理学研究的优秀代表作品。

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作者为法律价值提出新的论题,勇气诚然可嘉,然而,与自由息息相关的法律恐怕有些难以承受家这一伦理秩序的重担。学科的外在形式是统一的,而内在实质是分散的。第四,根据法律的思考,不是根据零散的、冲突的、矛盾的法律思考,而应当从案件涉及的法律规则、原则所处内部体系和外在体系出发,而不能把某一法律规则、法律原则作为法律修辞的唯一或最终依据、理由。作者主张,对于内生型纠纷,政府即使不过度介入,也势必尽可能保持必要关注,政府力量与社区调解力量合作的结果在于实现一种强制性平衡与整合性均衡,通过政府主导下的基层政府与社区力量之合作来实现基层社会的有序与协调,并确保社区纠纷解决自主性。(88)尤陈俊:‘厌讼幻象之下的‘健讼实相——重思明清中国的诉讼与社会,《中外法学》2012年第4期。

法律对社会规范的干预界限应当以福利最大化为衡量原则,以形成国家法与民间法的良性互动。作者进一步分析了我国法律实证研究的现状,认为现在的实证研究多集中在诉讼法领域,其他领域研究尤显不足,作者希望实证研究能够拓展到更多的部门法中,并且继续促进交叉学科的发展。由此引发出一个问题:当最高法院依据上位法做出的司法解释与下位法发生冲突的时候,该如何确定其效力。

最高人民法院司法解释的过程是严谨的,司法解释的工作是谨慎的,一个法律适用中的疑难问题变成司法解释,必须经过对审判经验的总结、征求相关部门和行业的意见以及征询立法机关意见等过程,期间,还要征求法学专家的意见,甚至通过媒体(网络)广泛征求社会意见,最后,由最高人民法院最高裁判机构——审判委员会讨论通过。[17]还有学者认为,从《立法法》与《各级人民代表大会常务委员会监督法》均要求司法解释必须向常委会备案并接受审查来看,司法解释的效力应当是低于法律的。揣着明白装糊涂,实在不可取。[14]参见孙笑侠、褚国建:论司法批复的解释论证功能及其局限,《浙江大学学报(人文社会科学版)》2009年第6期。

这岂不成了下位法的效力高于上位法? 假设如最高法院法释[2009]14号司法解释第2条规定中推论的,司法解释的位阶不仅要低于狭义的法律,同时要低于行政法规、地方性法规、自治条例或者单行条例,那么即使是解释基本法律的司法解释,甚至无法与地方性法规相对抗,而它本身又在说该条基本法律是什么意思。司法解释与其解释的具体法律条文一样,不仅仅只约束法院,对仲裁机关、行政机关乃至整个社会同样具有拘束力。

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《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第2条前段的凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题与第1条凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定究竟是何种关系,的确不容易区分。[5]参见崔建远:无权处分辩,《法学研究》2003年第1期。[24]另有观点认为,司法解释只能以现行法律规定的内容为解释对象。有观点认为我国立法一直有宜粗不宜细的倾向,由此也导致了司法解释扩张的空间。

相反,《各级人民代表大会常务委员会监督法》第32条及33条却规定了司法解释不能同法律抵触以及如果抵触的处理程序。修改补充法律,成熟一条就修改补充一条,不要等待‘成套设备。直到1987年,最高法院才在其发布的一个司法解释中提到司法解释的问题,而且是以‘[1987]民他字第10号文号发布的。[12]最高法院法释[2009]14号司法解释第2条规定,并列引用多个规范性法律文件的,引用顺序如下:法律及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例或者单行条例、司法解释。

[11]正如上一个脚注表明的,由于1979年《人民法院组织法》第33条就有现行《人民法院组织法》第32条的内容,因此,《人民法院组织法》的规定是否是沿袭了1981年决议的内容就值得质疑。这种解释程序与立法程序基本无异,故立法解释才同法律具有同等效力。

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为法院内部审判工作需要而制定的司法解释,相当于最高人民法院颁发的部门规章,各级法院必须遵照执行。将最高法院司法解释的权力限定为只能够对具体的法律条文进行解释,还可以产生倒逼机制,使立法精细化,提升立法水平。

[6] 就现有文献来看,从不同角度研究最高法院司法解释的成果非常多,以此为研究对象的博士论文也有不少。其次,立法者在合同法制定过程中,曾多次讨论到情势变更原则。[28]参见金振豹:论最高人民法院的抽象司法解释权,《比较法研究》2010年第2期。但是都没有讨论,或者没有充分讨论,司法解释在法律体系中的效力冲突问题。[11]因此,最高法院的司法解释权最终来源还是全国人大常委会这一授权性决议。但是,这一结论需要满足一定的前提和条件。

如此看来,最高法院对司法解释的效力如何的看法,至少不是那么有底气。《宪法》第67条规定,全国人大常委会行使解释宪法和法律的职权。

[28]与之形成对照的是, 《立法法》第50条之所以明确地规定全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力,是因为《立法法》第46条到第49条规定了严格的法律解释的程序。第32条、第33条中所谓最高人民法院作出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触的,其中的法律规定,不是指所有的法律规定,而应当限缩解释为被司法解释所解释的那个具体法律规定。

[27]参见沈岿,见前注[15]。而这已经是全国人大常委会第二次对司法解释问题作出决议之后三年了。

法释[2001]7号第1条第2款规定对隐私的侵害需要以违反社会公共利益、社会公德作为前提,但对于第1条第1款列举的权利,则无需这样的条件。同时,在我们目前所看到的最高法院工作报告中,也直到1984年时任院长的郑天翔所作的最高法院工作报告中才提到‘司法解释,而且还是一笔带过。[27]但这种程序无论如何不能与立法机关的立法程序相提并论,无法保障其过程的公开透明与民主性,因而纵使认为其抽象司法解释权虽然得到立法机关的默许,也因为其违背民主原则而不具有实质合法性。由此可见,根据第32条、第33条,司法解释不能同法律规定相抵触。

[23] 笔者认为,《企业破产法》第22条从反面证明:在法律没有类似规定的时候,最高法院应当没有权力制定有关办法,否则法律这样的规定就是多余的。这就是法律对最高法院制定司法解释的授权。

在此前提之下,司法解释应当与其解释的具体法律条文同一效力。除此以外,第32条、第33条还暗含着另一层深意:即司法解释是具有普遍拘束力的。

本文认为,对于这两条的并列,可以理解为是全国人大常委会在对最高法院进行授权的同时,也对最高法院进行司法解释的权力附加了某种限制。[19]参见蒋德海:司法解释和行政法规的法律效力应规范化,《社会科学》2003年第4期。

需要思考的是:首先,此处所谓的法律该如何解释?司法解释是否不能同任何法律相抵触?其次,司法解释是否具有法律效力?再次,如果有的话,司法解释具有何种效力? 司法解释只是解释具体法律条文,只是对审判工作中该法律如何应用做出的解释。换言之,在司法解释同被解释的那个具体法律条文不冲突,符合其目的、原则和原意的情况下,其就具有法律效力,而且同被解释的具体法律条文具有同样的效力,因此,如果被解释的法律条文属于上位法,解释该条文的司法解释也就应当按照该上位法确定效力。第二,实体法的适用问题。关于违约金超过损失的30%属于明显过高的规定,属于典型的司法解释,因为它是在解释《合同法》第114条第2款。

最高法院无疑注意到了此种限制。此后经过1983年、1986年及2006年三次修订,该条文均无变动,只是在2006年修订时序号由第33条变成了第32条。

法律有以下情况之一的,由全国人大常委会解释:①法律的规定需要进一步明确具体含义的。再次,遇有法律的规定需要进一步明确具体含义以及法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的,应当向全国人大常委会提出要求或者议案。

(三)只能就具体的法律条文进行司法解释,解释应符合立法的目的、原则和原意 2015年《立法法》修订,在第104条中首次出现了关于司法解释的规定。[31]一个极端的例子就是,《民事诉讼法》一共才284条,最高法院的司法解释却有552条!问题是,为何司法解释就可以详细,而立法却不能呢?[32]立法宜粗不宜细的要求是邓小平在1978年针对改革开放开始当时的社会环境提出的。

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评论列表

2025-04-05 16:35:59

对解释当事人的意思表示(比如合同各方当事人的真实意图)、认定事实进行指导的司法解释因其解释的对象不是法律,可视为最高人民法院为各级法院提供的办案方法、规则,供各级法院在审判中参考,以提高司法能力。

2025-04-05 16:35:59

作者同时辅以当时报刊文章、校友回忆录等史料细致梳理了朝阳大学的办学理念、师资构成、课程设置、讲义编写等情况。

2025-04-05 16:35:59

以十届、十一届全国人大任期内我国修法实践为例,对三种修改形式可作如下分析。

2025-04-05 16:35:59

作为社会纠纷极端形态的犯罪虽然高居金字塔体系顶端,但其往往发源、形成于处在塔基的民事经济纠纷或一般违法行为。

2025-04-05 16:35:59

(37)克拉克也认为涂尔干将所有的前工业社会置于一个种类之中确有失当。

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